Sortie du fondateur et événement de liquidité : Structuration pré-vente aux Émirats

Trois instances examinent la sortie d'un fondateur, chacune sous un angle différent. La FTA détermine la situation au regard du Corporate Tax de l'entité des EAU qui vend les actions, y compris la question de savoir si le statut de Qualifying Free Zone Person de la société opérationnelle survit à une réorganisation préalable à la vente. L'ADGM Registration Authority détermine comment une société de l'ADGM est constituée, et la FSRA détermine si elle exerce une activité financière réglementée. Le Registrar of Companies du DIFC et la DFSA prennent les décisions équivalentes pour une entité du DIFC.

Aucune de ces instances ne décide des conditions commerciales de la vente elle-même ; celles-ci relèvent du contrat de vente et d'achat (sale and purchase agreement, SPA) conclu entre le fondateur et l'acquéreur. Confondre l'enregistrement de l'entité avec le traitement fiscal de l'opération est la raison la plus courante pour laquelle les conseillers d'un fondateur finissent par travailler à partir de deux représentations différentes d'une même opération.

La FTA détermine si une plus-value réalisée lors d'une cession d'actions est imposable au titre de l'impôt sur les sociétés et si l'entité cédante peut se prévaloir d'une exonération. Cette décision dépend des faits sous-jacents de la cession et de l'historique d'activité de la structure, et non des documents rédigés autour de la réalisation. Une société holding constituée et capitalisée bien avant toute discussion sur la vente n'a pas, aux yeux de la FTA, le même aspect que celle créée une fois qu'un term sheet existe.

Lorsque l'entreprise opérationnelle détient déjà le statut de Qualifying Free Zone Person, la FTA examine également si une réorganisation préalable à la vente, par exemple le transfert d'actions, de propriété intellectuelle ou de personnel entre entités, met ce statut en péril. C'est une raison de cartographier tôt la société holding par rapport à la société opérationnelle, plutôt que de laisser cette distinction à la due diligence de l'acquéreur.

De nombreux fondateurs détiennent leurs actions par l'intermédiaire d'une entité de l'ADGM ou du DIFC plutôt que directement, parce que ces deux centres appliquent des régimes de sociétés de common law dotés de leurs propres tribunaux. L'enregistrement d'une société holding ou d'un véhicule à usage spécifique dans l'un ou l'autre centre est une décision distincte de la question du Corporate Tax évoquée ci-dessus, prise par une instance différente.

À l'ADGM, la Registration Authority décide de la manière dont la société est constituée, et la FSRA décide si elle exerce une activité de services financiers réglementée nécessitant une autorisation ; un véhicule qui ne fait que détenir des actions d'une autre société n'en exerce généralement pas. Au DIFC, le Registrar of Companies prend la décision relative à la constitution et la DFSA rend la décision équivalente en matière d'activité réglementée. Aucun de ces régimes ne vaut autorisation de vendre une entreprise. Il encadre le véhicule destinataire, en complément de l'appréciation de la FTA sur la vente et non à sa place.

Le SPA fixe les modalités de réalisation : prix, éventuels ajustements, garanties, indemnités et passifs qui restent à la charge du vendeur. Une banque ou un acquéreur ne s'arrête pas à la lettre du SPA et examine les faits sous-jacents : l'origine du patrimoine du fondateur et la question de savoir si la chaîne de propriété des actions, ainsi que de toute propriété intellectuelle cédée avec elles, est irréprochable depuis la constitution.

Lorsqu'une partie du prix est retenue en attendant la réalisation de conditions, ou que les parties souhaitent qu'un tiers neutre conserve les fonds dans le cadre du séquestre et de la gestion des transactions, ces fonds sont placés sur un compte de fonds clients séparé auprès d'un établissement agréé, sous le contrôle du régulateur de cet établissement, et ne sont jamais mélangés avec les fonds propres de Velarozone. Les conditions de libération et la personne qui donne l'instruction de libération relèvent du SPA, et non d'une réflexion tardive une fois le prix convenu.

Une société holding qui reçoit le produit d'une cession a besoin de véritables décideurs, et non d'une simple adresse enregistrée et d'un administrateur prête-nom qui reçoit les instructions du fondateur sur chaque point. Des administrateurs en mesure de démontrer qu'ils ont exercé leur jugement (procès-verbaux, correspondance, décisions consignées) distinguent une véritable structure de holding de celle montée autour d'une cession connue.

Les preuves de la chaîne de titres comptent autant que l'entité elle-même : un historique complet de la table de capitalisation (cap table), la cession écrite de toute propriété intellectuelle développée par des prestataires ou des premiers salariés, et les consentements des cofondateurs ou des premiers investisseurs dont l'accord est requis pour la vente. La résidence fiscale personnelle du fondateur s'apprécie parallèlement à celle de la société ; un changement de résidence personnelle peu avant la réalisation est apprécié selon le lieu où le fondateur vit et travaille réellement, et non selon la date d'un nouveau contrat de bail.