คู่มือ
โครงสร้างสินเชื่อเอกชนและ SPV ในสหรัฐอาหรับเอมิเรตส์: หน่วยงานกำกับดูแลตามหน้าที่
คำตอบสั้นๆ
ไม่มีหน่วยงานกำกับดูแลเพียงแห่งเดียวที่อนุญาตโครงสร้างสินเชื่อเอกชนหรือการแปลงสินทรัพย์เป็นหลักทรัพย์ (securitisation) ในฐานะสิ่งเดียวกัน Capital Market Authority (CMA) ในประเทศ Dubai Financial Services Authority (DFSA) ใน DIFC หรือ Financial Services Regulatory Authority (FSRA) ใน ADGM ออกใบอนุญาตตามหน้าที่เฉพาะ (การให้สินเชื่อ การบริหารกองทุนรวม การซื้อขายหรือจัดการให้เกิดธุรกรรมหลักทรัพย์) ไม่ได้ออกให้ตามป้ายชื่อ "สินเชื่อเอกชน" หรือ "securitisation" นิติบุคคลเฉพาะกิจ (SPV) ที่ใช้แยกสินเชื่อหรือสินทรัพย์เป็นเพียงการจดทะเบียนบริษัท ไม่ใช่การอนุญาตด้านบริการทางการเงิน และการจัดตั้งขึ้นมาไม่ได้ยุติคำถามว่าใครสามารถให้สินเชื่อ บริหารเงิน หรือจัดจำหน่ายตราสารได้ ข้อเท็จจริงที่มักกำหนดเส้นทางมากที่สุดคือ นิติบุคคลนั้นรับความเสี่ยงด้านเครดิตและมีดุลยพินิจเหนือเงินของลูกค้า หรือเพียงถือสินทรัพย์ตามคำสั่งของผู้อื่น
ขอบเขตการกำกับดูแล (regulatory perimeter): สิ่งที่ SPV ไม่ได้เป็นผู้ตัดสิน
SPV แยกสินทรัพย์หรือการจัดหาเงินทุนออกจากกัน แต่ไม่ได้ให้อำนาจใครในการให้สินเชื่อ บริหารเงิน ออกหลักทรัพย์ หรือรับฝากเงิน การจดทะเบียนในศูนย์ DIFC หรือ ADGM เป็นขั้นตอนตามกฎหมายบริษัทกับนายทะเบียนของเขตนั้น แยกต่างหากจากคำถามว่า ผู้จัดการ ผู้ริเริ่มสินเชื่อ หรือผู้ค้า ที่อยู่รอบ SPV ต้องได้รับอนุญาตจาก DFSA, FSRA หรือ CMA หรือไม่
การอนุญาตผูกกับหน้าที่ ไม่ได้ผูกกับชื่อของนิติบุคคล ให้ทดสอบโครงสร้างกับแต่ละข้อต่อไปนี้ก่อน ได้แก่ การริเริ่มให้สินเชื่อ การบริหารกองทุนหรือพอร์ตโฟลิโอ การออกหลักทรัพย์ การจัดการให้เกิดธุรกรรม การจัดจำหน่าย และคุณสมบัติของนักลงทุน และหลักประกัน การให้บริการเรียกเก็บหนี้ หรือเงินของลูกค้า หากพบว่าเข้าข่ายข้อใดไม่ได้หมายความว่าต้องได้รับอนุญาตโดยอัตโนมัติ (โครงสร้างที่เป็นการลงทุนในนามของตนเองหรือของครอบครัวเดียวอย่างแท้จริงอาจอยู่นอกขอบเขตการกำกับดูแลได้ตามข้อเท็จจริงที่เหมาะสม) แต่หมายความว่าการจัดประเภทขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริง "Proprietary" "platform" และ "warehouse" เป็นเพียงคำบรรยาย ทั้ง CMA, DFSA และ FSRA ต่างพิจารณากระแสของธุรกรรม ไม่ได้พิจารณาป้ายชื่อ
สิ่งที่หน่วยงานกำกับดูแลต้องการจริง ๆ ก่อนให้การอนุญาต
เมื่อผู้จัดการกองทุน ผู้ซื้อขาย หรือผู้ให้กู้ต้องได้รับอนุญาต DFSA และ FSRA ต่างดำเนินกระบวนการเป็นลายลักษณ์อักษรของตนเอง ได้แก่ คำขอ แผนธุรกิจเชิงกำกับดูแล บุคคลที่ระบุชื่อสำหรับหน้าที่ควบคุม และเงินทุนที่จัดสรรและพิสูจน์ได้ก่อนได้รับอนุญาต ไม่ใช่หลังจากนั้น CMA ดำเนินกระบวนการเทียบเท่าในประเทศ ไม่มีหน่วยงานใดเผยแพร่ตัวเลขเดียวที่เหมาะกับโครงสร้างสินเชื่อเอกชนหรือการแปลงสินทรัพย์เป็นหลักทรัพย์ทุกแบบ เพราะประเภท ไม่ใช่ค่าธรรมเนียมคงที่ เป็นตัวกำหนดภาระด้านเงินทุนและบุคลากร
แผนธุรกิจด้านการกำกับดูแลที่ประสานผู้ริเริ่มสินเชื่อ SPV ผู้ให้บริการ และฐานนักลงทุนให้เป็นเรื่องราวที่สอดคล้องกันเพียงเรื่องเดียว คือสิ่งที่หน่วยงานกำกับดูแลตรวจสอบจริง ส่วนแผนที่อธิบายโครงสร้างไปในทางหนึ่ง และแผนภาพกระแสเงินสด (cash waterfall) ที่แสดงไปอีกทางหนึ่ง คือจุดที่การตรวจสอบจะหยุดชะงัก
เงินสดและหลักทรัพย์เคลื่อนไหวผ่านโครงสร้างอย่างไร
สิ่งที่แยกโครงสร้างที่สะอาดออกจากโครงสร้างที่มีข้อโต้แย้งคือสิ่งที่เกิดขึ้นกับสินทรัพย์และเงินสด ไม่ใช่สิ่งที่เอกสารนำเสนอเรียกมันว่าอะไร การโอนเข้าสู่ SPV นั้นถือเป็นการขายอย่างแท้จริง (true sale) หรือไม่ หรือผู้ริเริ่มสินเชื่อยังคงความเสี่ยงและการควบคุมไว้มากพอที่ศาลจะมองทะลุผ่านโครงสร้างนั้นได้หรือไม่ SPV ดังกล่าวปลอดจากความเสี่ยงด้านการล้มละลาย (bankruptcy remote) ในเนื้อแท้ หรือเพียงแค่บนเอกสารเท่านั้น ใครเป็นผู้ถือหลักประกันเหนือสินทรัพย์อ้างอิง ให้บริการเก็บเงินและการบังคับใช้สิทธิ และจะเข้ามาแทนที่ผู้ให้บริการนั้นหากล้มเหลว
เงินสดของนักลงทุนและเงินที่เก็บรวบรวมได้จะอยู่ในบัญชีเงินของลูกค้าที่แยกไว้ต่างหากกับสถาบันที่ได้รับอนุญาต ภายใต้การกำกับดูแลของหน่วยงานกำกับดูแล และจะไม่ถูกนำไปปนกับเงินทุนของผู้ริเริ่มสินเชื่อหรือผู้บริหารเอง ธนาคารที่ดูแลบัญชีดังกล่าวจะอ่านแผนภาพกระแสเงินสด (cash waterfall) ก่อนที่จะอ่านการนำเสนอโครงการ และงานการเตรียมความพร้อมบัญชีธนาคารนิติบุคคลจะทดสอบว่ากระแสเงินสด แพ็กเกจหลักประกัน และบัญชีดังกล่าวสอดคล้องเป็นเรื่องราวเดียวกันหรือไม่
โครงสร้างผู้ถือหุ้น สาระสำคัญของการดำเนินงาน (substance) และบทบาทที่โครงสร้างต้องมีผู้รับผิดชอบ
นิติบุคคลภายใต้การกำกับดูแลในห่วงโซ่นี้ต้องมีสาระที่แท้จริง ได้แก่ ผู้บริหารระดับสูงประจำถิ่นที่หน่วยงานกำกับดูแลอนุมัติเป็นรายบุคคล เงินทุนในระดับที่กำหนดตามประเภทของกิจกรรม และระบบที่เหมาะสมกับสิ่งที่ทำ บริษัทโฮลดิ้ง ยานพาหนะสำหรับผลตอบแทนส่วนแบ่งกำไร (carry vehicle) และ SPV สามารถอยู่รอบนิติบุคคลนี้ได้โดยชอบด้วยกฎหมาย (ดู บริษัทโฮลดิ้งกับบริษัทดำเนินงาน สำหรับวิธีที่มักใช้แบ่งบทบาท) แต่แต่ละแห่งต้องมีบทบาทที่แท้จริงซึ่งเชื่อมโยงกับความเสี่ยงหรือการคุ้มครองนักลงทุน ไม่ใช่เพียงเพื่อให้ตัวเลขในใบแจ้งหนี้การจัดตั้งต่ำลง
ในกรณีที่ทุนมาจากนักลงทุนมากกว่าหนึ่งราย หรือจากบริษัทแม่ในต่างประเทศ แหล่งที่มาของทุนนั้นจะถูกตรวจสอบ ไม่ใช่สมมติขึ้นเอง หลักฐานแหล่งที่มาของความมั่งคั่งและแหล่งที่มาของเงินทุนสำหรับผู้ริเริ่มสินเชื่อ ผู้บริหาร และนักลงทุนที่มีอำนาจควบคุม มักเป็นสิ่งที่คาดหวังก่อนที่ธนาคารหรือหน่วยงานกำกับดูแลจะเข้ามาเกี่ยวข้องอย่างจริงจัง และโครงสร้างกลุ่มบริษัทที่ครอบคลุมผู้ถือหุ้นมากกว่าหนึ่งประเภทจะได้ประโยชน์จากการทดสอบกับการจัดโครงสร้างการถือหุ้นที่ซับซ้อนและอยู่ภายใต้การกำกับดูแลก่อนการจัดตั้งบริษัท
สิ่งที่มักผิดพลาดในธุรกรรมสินเชื่อเอกชนและการแปลงสินทรัพย์เป็นหลักทรัพย์
- การสมมติว่า SPV เองคือข้อยกเว้น นิติบุคคลที่จดทะเบียนแล้วไม่ได้บอกอะไรเลยว่าผู้บริหารหรือผู้ริเริ่มสินเชื่อที่อยู่เบื้องหลังต้องได้รับอนุญาตหรือไม่
- การเรียกการโอนว่าเป็นการขายอย่างแท้จริง (true sale) โดยไม่มีการวิเคราะห์ทางกฎหมายสนับสนุน ป้ายกำกับดังกล่าวไม่เปลี่ยนแปลงสิ่งที่ผู้ประกอบวิชาชีพด้านการล้มละลายจะเห็นในเอกสาร
- การไม่กำหนดการให้บริการเรียกเก็บหนี้เมื่อผิดนัดชำระไว้ ไม่มีผู้ให้บริการเรียกเก็บหนี้สำรองที่ระบุชื่อ ไม่มีเงื่อนไขกระตุ้น และจะมาพบก็ต่อเมื่อสินเชื่อรายแรกผิดนัดชำระ
- การทำตลาดตราสารหรือส่วนร่วมลงทุนก่อนที่แนวทางการเสนอขายได้รับการยืนยัน การจัดจำหน่ายให้แก่นักลงทุนประเภทที่ไม่ถูกต้องถือเป็นการฝ่าฝืนตั้งแต่วันแรก
- การรวมหน้าที่ทุกอย่างไว้ในนิติบุคคลเดียวเพื่อประหยัดค่าใช้จ่ายในการจัดตั้งบริษัท สิ่งนี้ทำให้ข้อกำหนดด้านความมั่นคงทางการเงิน (prudential requirement) ทับซ้อนสะสม แทนที่จะเฉลี่ยกันออกไป
จากโครงสร้างสู่การดำเนินงาน: สิ่งที่ดำเนินต่อไปหลังได้รับใบอนุญาต
การได้รับอนุญาต ในกรณีที่ต้องมี เป็นจุดเริ่มต้นของการดำเนินงาน ไม่ใช่จุดสิ้นสุด ผู้จัดการหรือผู้ค้าภายใต้การกำกับดูแลมีภาระผูกพันต่อเนื่อง (การรายงานต่อหน่วยงานกำกับดูแล การตรวจสอบบัญชีโดยผู้ตรวจสอบภายนอก การต่ออายุ และเจ้าหน้าที่ประจำถิ่นที่ต้องดำรงตำแหน่งและได้รับการอนุมัติต่อเนื่อง) ตราบเท่าที่โครงสร้างยังดำเนินอยู่ SPV ที่ใช้เพียงถือหรือแยกสินทรัพย์มีภาระเบากว่า แต่ภาระด้านการต่ออายุ การทำบัญชี และตัวแทนจดทะเบียนของตนเองยังคงเดินตามปฏิทินของเขตนั้น ไม่ว่านิติบุคคลภายใต้การกำกับดูแลที่อยู่รอบจะดำเนินการอย่างไร
ต้นทุนขึ้นอยู่กับประเภทของกิจกรรม ไม่ใช่ค่าธรรมเนียมการจัดตั้งเพียงค่าเดียว ได้แก่ เงินทุนที่ต้องถือ จำนวนบุคคลที่ได้รับอนุมัติและมีถิ่นพำนักในพื้นที่ รวมถึงรอบการตรวจสอบบัญชีและการรายงาน ซึ่งแตกต่างกันไปตามหน้าที่ และเป็นตัวเลขที่ที่ปรึกษาด้านการจัดตั้งไม่สามารถเสนอราคาได้ก่อนที่จะสรุปประเภทของกิจกรรม ค่าบริการ Velarozone สำหรับการจัดโครงสร้างและเตรียมใบสมัครจะระบุไว้ในหนังสือข้อตกลงการให้บริการเมื่อกำหนดเส้นทางแล้ว ดู วิธีการทำงานของ Velarozone
